什么是创意产业中的软件专利权？如何对其进行保护？在我國(guó)近年来的创意产业发展中，数字電(diàn)影、动漫、网络游戏、手机增值业務(wù)等是其中增長(cháng)最快的几个领域。在这些领域，计算机软件技术的身影无处不在。 一、软件可(kě)专利性 计算机软件技术的创新(xīn)是创意产业的主要驱动力之一。联合國(guó)《创意经济报告》关于文(wén)化创意产业的不同分(fēn)类，均以“软件”（software）或“计算机游戏”（computer games）表示，而无“计算机软件技术”的表述，因而更多(duō)地与版权有(yǒu)关。英國(guó)《创意产业路径文(wén)件》则有(yǒu)“软件及计算机服務(wù)（software and computer service）”的产业分(fēn)类。 我國(guó)侧重借鉴英國(guó)的分(fēn)类，2014年《國(guó)務(wù)院关于推进文(wén)化创意和设计服務(wù)与相关产业融合发展的若干意见》要求“着力推进文(wén)化软件服務(wù)”，“促进技术创新(xīn)、业态创新(xīn)、内容创新(xīn)、模式创新(xīn)和管理(lǐ)创新(xīn)，推进文(wén)化创意和设计服務(wù)产业化、专业化、集约化、品牌化发展，促进与相关产业深度融合，催生新(xīn)技术、新(xīn)工艺、新(xīn)产品，满足新(xīn)需求。” 显然，在这样的创意产业语境中，“软件”与技术密不可(kě)分(fēn)，因而与专利保护有(yǒu)关。本书第三篇将对创意产业相关软件专利做较全面的论述。 软件技术发明的“可(kě)专利性”（patentability）一直是专利法领域争论不休的热点议题。TRIPS协定第二十七条第一款规定，除因公共利益或特定原因而排除某些发明的可(kě)专利性，“在所有(yǒu)技术领域的任何发明，不论产品或方法，只要是新(xīn)颖的，含有(yǒu)一发明步骤和具有(yǒu)工业性上适用(yòng)性，应当获得专利。” 為(wèi)此，WTO成员有(yǒu)义務(wù)保护包括软件技术领域在内的发明。我國(guó)加入WTO之后也负有(yǒu)这一國(guó)际义務(wù)，并通过修正的《专利法》和《专利审查指南》加以履行。下文(wén)的概述以2008年修正的《专利法》和2014年版《专利审查指南》為(wèi)依据。 二、我國(guó)《专利法》规定具有(yǒu)可(kě)专利性的软件技术发明 《专利法》第二条第二款规定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新(xīn)的技术方案。”发明包括产品发明和方法发明。产品发明是人们通过开发而产生的关于各种新(xīn)产品、新(xīn)材料、新(xīn)物(wù)质等技术方案。方法发明是為(wèi)制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案。 根据《专利法》第二十二条的规定，授予专利权的发明，应当具备新(xīn)颖性、创造性和实用(yòng)性。“新(xīn)颖性是指该发明或者实用(yòng)新(xīn)型不属于现有(yǒu)技术；也没有(yǒu)任何单位或者个人就同样的发明或者实用(yòng)新(xīn)型在申请日以前向國(guó)務(wù)院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文(wén)件或者公告的专利文(wén)件中。 创造性，是指与现有(yǒu)技术相比，该发明具有(yǒu)突出的实质性特点和显著的进步，该实用(yòng)新(xīn)型具有(yǒu)实质性特点和进步。实用(yòng)性，是指该发明或者实用(yòng)新(xīn)型能(néng)够制造或者使用(yòng)，并且能(néng)够产生积极效果。” 《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定：“智力活动的规则和方法不授予专利权。”根据《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第一章4.2的规定，“智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理(lǐ)、分(fēn)析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作為(wèi)媒介，间接地作用(yòng)于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。” 同时，这一章列举了几种典型的智力活动的规则和方法，包括“计算机的语言及计算规则”、“计算机程序本身”等。 根据《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第九章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定，如果一项申请专利的计算机程序仅仅涉及一种算法或数學(xué)计算规则，或者是仅仅记录在载體(tǐ)（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他(tā)的计算机可(kě)读介质）上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客體(tǐ)。 如果一项计算机程序在内容中既包含智力活动的规则和方法，又(yòu)包含技术特征，则该计算机程序就整體(tǐ)而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可(kě)能(néng)性。 《专利审查指南2010》第二部分(fēn)第九章进而明确指出了以下三种情况属于计算机程序相关的技术方案，属于可(kě)以申请获得专利保护的计算机程序发明： 其一，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是為(wèi)了实现一种工业过程、测量或测试过程控制，通过计算机执行一种工业过程控制程序，按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，从而获得符合自然规律的工业过程控制效果。 其二，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是為(wèi)了处理(lǐ)一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理(lǐ)程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理(lǐ)，从而获得符合自然规律的技术数据处理(lǐ)效果。 其三，涉及计算机程序发明专利申请的解决方案，执行计算机程序的目的是為(wèi)了改善计算机系统内部性能(néng)，通过计算机执行一种系统内部性能(néng)改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分(fēn)实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能(néng)改进效果。 软件业是信息技术革命中的核心产业，软件和互联网的紧密结合有(yǒu)力地推动着软件技术与各新(xīn)兴创意行业的深度融合。例如最近國(guó)内流行的微信、移动支付、打車(chē)软件等，正通过“線(xiàn)上線(xiàn)下電(diàn)子商(shāng)務(wù)”（Online To Online，O2O）等方式深刻变革着大众消费领域的业務(wù)模式和商(shāng)业模式，孕育着信息消费新(xīn)动态。未来，应当加快移动智能(néng)终端操作系统及移动互联网软件发展相结合，推动计算机软件在创意产业中发挥更大的作用(yòng)。

问题：怎么给商(shāng)标侵权者发律师函？ 在搜集完主要侵权证据之后，為(wèi)了最大限度地节省律师费，建议在诉讼之前先发出律师函，以便给侵权者一个主动改正错误的机会。 為(wèi)了最大限度地发挥律师函的作用(yòng)，不仅可(kě)以将律师函发给侵权者本身，还可(kě)以向侵权者的合作伙伴发送律师函，以便在外围给侵权者施加压力。

如何运用(yòng)知网专利数据库查询专利信息？中國(guó)知网专利数据库(https://epub.cnki.net/kns/brief/result.aspx?dbprefix=SCPD)，包括《中國(guó)专利全文(wén)数据库（知网版)》（自1985年起，约2000万条数据，双周更新(xīn)）和《海外专利摘要数据库（知网版)》(自1970年期，约9100万条数据，每月更新(xīn))。专利相关的文(wén)献、成果等信息来源于CNKI各大数据库。可(kě)以通过申请号、申请日、公开号、公开日、专利名称、摘要、分(fēn)类号、申请人、发明人、优先权等检索项进行检索，國(guó)内专利一次性下载专利说明书全文(wén)，國(guó)外专利说明书全文(wén)链接到欧洲专利局网站(图2-13 )。 图2-13中國(guó)知网专利数据库 与通常的专利数据库相比，《中國(guó)专利全文(wén)数据库（知网版)》和《海外专利摘要数据库（知网版)》每条专利的知网节集成了与该专利相关的最新(xīn)文(wén)献、科(kē)技成果、标准等信息，可(kě)以完整地展现该专利产生的背景、最新(xīn)发展动态、相关领域的发展趋势。还可(kě)以通过中國(guó)知网的其他(tā)文(wén)献数据库，浏览发明人与发明机构更多(duō)的论述以及在各种出版物(wù)上发表的文(wén)献。 该系统的中國(guó)专利按照专利种类分(fēn)為(wèi)发明专利、外观设计和实用(yòng)新(xīn)型三个类型，其中发明专利和实用(yòng)新(xīn)型采用(yòng)國(guó)际专利分(fēn)类法（IPC分(fēn)类）和CNKI 168學(xué)科(kē)分(fēn)类，外观设计采用(yòng)國(guó)际外观设计分(fēn)类和CNKI 168學(xué)科(kē)分(fēn)类。國(guó)际专利分(fēn)类(IPC分(fēn)类）和學(xué)科(kē)分(fēn)类。

為(wèi)什么要做商(shāng)标查询？根据多(duō)年的经验，商(shāng)标查询有(yǒu)三个目的： 1.由于商(shāng)标注册需要一年左右的时间，所以在提交商(shāng)标注册之前进行商(shāng)标查询以便预判成功率，避免浪费时间； 2.避免对之前的注册商(shāng)标和非注册商(shāng)标构成商(shāng)标侵权； 3.提前发现存在在先使用(yòng)的非注册商(shāng)标，避免商(shāng)标权利存在瑕疵。 注册过商(shāng)标的企业都知道，商(shāng)标并不是百分(fēn)之百可(kě)以成功注册的，其中还有(yǒu)很(hěn)多(duō)的影响因素，在商(shāng)标注册过程中，因為(wèi)商(shāng)标近似或者相同导致商(shāng)标注册失败的现象比比皆是。 虽然说商(shāng)标注册成功率并不能(néng)达到百分(fēn)之百，但是可(kě)以尽量提高商(shāng)标注册成功率，做到无限接近，这也就凸显了商(shāng)标注册前，进行商(shāng)标查询的重要性。 首先，我们可(kě)以通过商(shāng)标查询了解到是否与之前商(shāng)标或正在注册的商(shāng)标存在相同或近似的情况。如果发现存在相同或近似的商(shāng)标，则可(kě)以对自身的预注册商(shāng)标进行调整或修改，可(kě)以有(yǒu)效规避商(shāng)标注册失败的风险，提高商(shāng)标注册的成功率。 其次，通过商(shāng)标查询，我们可(kě)以确定自身预注册商(shāng)标是否可(kě)以安全使用(yòng)，可(kě)以清楚自身预注册商(shāng)标是否对他(tā)人注册的商(shāng)标造成侵权，并且有(yǒu)利于减少商(shāng)品或服務(wù)的推广与宣传费用(yòng)，可(kě)以尽量将损失降到最低。 最后，商(shāng)标查询可(kě)以让我们及时准确地了解到商(shāng)标注册的申请进度，使我们明确商(shāng)标注册成功与否及商(shāng)标可(kě)以使用(yòng)的时间，做到知已知彼。 除了提升商(shāng)标注册成功率的原因以外，避免商(shāng)标侵权也是商(shāng)标查询的另一原因。企业渐入佳境，如果这时发现自己使用(yòng)的商(shāng)标对之前的商(shāng)标构成侵权，改变logo及商(shāng)标的代价非常大，更不用(yòng)说还需要承担赔偿责任了。 即使企业成功注册商(shāng)标，如果事后发现别人已经存在在先使用(yòng)的非注册商(shāng)标，由于别人拥有(yǒu)在先使用(yòng)权，消费者会误以為(wèi)市场上别人的商(shāng)品来自本企业，会对企业的商(shāng)誉造成影响，可(kě)谓是商(shāng)标权的瑕疵。